Une assignation en référé devant le tribunal de commerce doit être combattue sur le terrain exact choisi par le demandeur. Sous l’article 872 du Code de procédure civile, il est possible de contester l’urgence et de démontrer que la mesure sollicitée se heurte à une contestation sérieuse. Sous l’article 873 du Code de procédure civile, l’urgence n’est pas toujours une condition : le défendeur doit alors attaquer les éléments propres au dommage imminent, au trouble manifestement illicite ou, en matière de provision, à l’existence d’une obligation non sérieusement contestable.
Pour une PME assignée à bref délai, la défense ne consiste donc pas à affirmer abstraitement que « le litige relève du fond ». Elle doit identifier le pouvoir précis du juge des référés, produire immédiatement les pièces qui rendent le débat juridiquement sérieux et proposer, si nécessaire, un renvoi au fond selon la passerelle de l’article 873-1 du Code de procédure civile.
Qu’est-ce qu’une assignation en référé commercial ?
Le référé est une procédure rapide aboutissant à une décision provisoire. Le président du tribunal de commerce intervient dans les limites de la compétence matérielle et territoriale de cette juridiction. Il ne tranche pas définitivement le contrat, mais il peut prononcer des mesures dont les effets économiques sont immédiats : provision, cessation d’un comportement, remise en état, exécution d’une obligation de faire, restitution de documents ou interdiction sous astreinte.
L’ordonnance n’a pas, au principal, autorité de chose jugée, conformément à l’article 488 du Code de procédure civile. Cette absence d’autorité au fond ne doit pas être sous-estimée : une provision exécutée, une activité interrompue ou une obligation exécutée sous astreinte peut modifier profondément le rapport de force avant le procès au fond.
Première étape : identifier le fondement exact de la demande
Les articles 872 et 873 du Code de procédure civile organisent plusieurs référés commerciaux distincts. Leurs conditions ne se cumulent pas nécessairement. L’assignation, son dispositif et les pièces doivent donc être relus demande par demande.
Le référé d’urgence de l’article 872 du Code de procédure civile
Dans tous les cas d’urgence, le président peut ordonner les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. Le demandeur doit établir une urgence concrète, appréciée au jour où le juge statue. Il faut donc rechercher si la situation exige réellement une décision provisoire avant que le juge du fond puisse intervenir.
L’urgence peut être discutée à partir de la chronologie : ancienneté du différend, inertie du demandeur, poursuite normale des relations, absence de relance, possibilité d’une procédure au fond accélérée ou caractère réversible de la situation. Un retard volontaire de plusieurs mois n’exclut pas mécaniquement l’urgence, mais il fragilise le récit d’un péril immédiat.
Le dommage imminent ou le trouble manifestement illicite de l’article 873 du Code de procédure civile, alinéa 1er
Même en présence d’une contestation sérieuse, le président peut prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état nécessaires pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite.
La contestation sérieuse n’est donc pas, ici, une défense suffisante. Il faut discuter :
- la réalité et l’imminence du dommage, et non un risque hypothétique ou ancien ;
- le caractère manifeste de l’illicéité, qui suppose une violation évidente d’une règle, d’un droit ou d’une interdiction ;
- la nécessité, l’adéquation et la proportionnalité de la mesure demandée ;
- le lien entre le comportement reproché et le dommage annoncé ;
- la situation existant au jour où le juge statue.
Une mesure irréversible ou pratiquement équivalente à une satisfaction définitive doit faire l’objet d’un contrôle particulièrement rigoureux de son fondement et de sa proportionnalité.
Le référé-provision de l’article 873 du Code de procédure civile, alinéa 2
Lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président peut accorder une provision au créancier. Il peut également ordonner l’exécution de l’obligation, y compris lorsqu’il s’agit d’une obligation de faire.
Le texte ne subordonne pas cette voie à l’urgence. Une défense limitée à soutenir que la trésorerie du demandeur n’est pas menacée serait donc inopérante. Le débat doit porter sur l’existence ou l’étendue de l’obligation : formation du contrat, exécution, réception, exigibilité, prescription, compensation, extinction, qualité du débiteur, calcul ou clause invoquée.
Qu’est-ce qu’une contestation sérieuse ?
La contestation est sérieuse lorsqu’elle ne peut être écartée avec l’évidence requise en référé et impose un examen relevant du juge du fond. Elle ne se confond pas avec une simple dénégation. Le moyen doit être juridiquement pertinent, étayé et susceptible d’influer sur l’existence ou le montant de l’obligation.
La chambre commerciale rappelle strictement cette limite. Le 25 novembre 2020, elle a censuré une cour d’appel qui, pour restituer des pénalités retenues, avait dû apprécier des documents contractuels incohérents et les modalités de calcul discutées : elle avait ainsi tranché une contestation sérieuse. Le 20 janvier 2021, elle a également censuré une décision qui avait interprété des courriels pour déduire la poursuite d’un contrat d’agence commerciale : la portée contestée de ces documents et la recherche de la volonté des parties relevaient du fond.
Ces décisions fournissent une méthode de défense : montrer précisément quelle question le juge devrait résoudre pour accueillir la demande et pourquoi cette question dépasse un simple constat d’évidence.
La contestation doit porter sur l’obligation invoquée
L’existence parallèle d’un procès au fond ne suffit pas automatiquement à rendre l’obligation sérieusement contestable. Dès 1980, la chambre commerciale a jugé qu’une juridiction de référé ne pouvait se déclarer incompétente au seul motif que la validité du contrat était contestée devant le juge du fond : elle devait rechercher si l’obligation elle-même était sérieusement contestable.
La défense doit donc articuler le moyen avec la créance ou l’obligation précise :
- le contrat est-il formé et opposable ?
- la prestation a-t-elle été commandée, exécutée et acceptée ?
- la facture correspond-elle aux prix et quantités convenus ?
- une exception d’inexécution est-elle justifiée par des non-conformités documentées ?
- une compensation est-elle possible avec une créance connexe et suffisamment établie ?
- l’obligation est-elle exigible ou soumise à une condition ?
- le montant nécessite-t-il une expertise ou un calcul discuté ?
- la prescription, la résolution ou une transaction affecte-t-elle la dette ?
Charge de la preuve : qui doit démontrer quoi ?
Le demandeur doit établir les faits nécessaires à sa prétention, conformément à l’article 1353 du Code civil et à l’article 9 du Code de procédure civile. Il lui appartient donc de produire le contrat, les commandes, l’exécution et l’exigibilité de la créance.
Le défendeur doit, quant à lui, matérialiser la contestation qu’il oppose. En matière commerciale, la preuve peut être apportée par tous moyens lorsque l’article L. 110-3 du Code de commerce est applicable. Courriels, bons de livraison, tickets, rapports, factures, mises en demeure, historiques informatiques et attestations doivent toutefois être organisés dans une chronologie intelligible.
Dans un arrêt publié du 22 novembre 1994, la chambre commerciale a rappelé, dans le contexte d’une lettre de change, qu’il incombait au débiteur d’établir que l’obligation invoquée était sérieusement contestable. La défense ne peut donc se contenter de demander au créancier de prouver davantage lorsque celui-ci dispose déjà d’un titre ou d’éléments cohérents.
Factures impayées : quelles contestations sont réellement efficaces ?
Une facture seule n’établit pas toujours la créance, mais la contestation doit être compatible avec les comportements antérieurs de l’entreprise. Une absence totale de protestation, des paiements partiels, une reconnaissance par courriel ou la poursuite de l’utilisation de la prestation peuvent neutraliser une défense tardive.
À l’inverse, les éléments suivants peuvent caractériser une contestation sérieuse lorsqu’ils sont établis :
- devis non signé et absence de commencement d’exécution identifiable ;
- bons de livraison incohérents ou non rattachables à la société ;
- réserves immédiates et répétées sur la qualité ;
- écart entre le prix convenu et le prix facturé ;
- condition contractuelle d’exigibilité non accomplie ;
- avoir, règlement ou compensation omis ;
- pénalités dépendant d’une responsabilité ou d’un calendrier disputé ;
- nécessité d’interpréter des clauses contradictoires ;
- prescription ou forclusion sérieusement argumentée.
La stratégie doit rester cohérente : contester simultanément toute relation contractuelle et invoquer l’exécution défectueuse du même contrat peut affaiblir la crédibilité si les moyens ne sont pas présentés dans un ordre principal et subsidiaire.
Contester l’urgence sous l’article 872 du Code de procédure civile
L’urgence s’apprécie concrètement et contradictoirement. Le défendeur doit reconstruire la temporalité du litige :
- date à laquelle le demandeur a connu les faits ;
- durée de son silence ou de ses négociations ;
- mesures qu’il pouvait prendre plus tôt ;
- état actuel du risque ;
- existence d’une solution moins contraignante ;
- capacité du juge du fond à intervenir utilement.
Il faut aussi démontrer les conséquences disproportionnées de la mesure sollicitée : interruption d’un service essentiel, atteinte aux salariés, perte d’autorisations, divulgation d’informations confidentielles ou impossibilité matérielle d’exécuter dans le délai demandé.
Défendre un dossier de trouble manifestement illicite
Trois lignes de défense peuvent être combinées.
Absence d’évidence juridique. Si la prétendue illicéité dépend de l’interprétation d’un contrat, d’un statut ou d’un régime légal discuté, son caractère manifeste peut manquer.
Disparition du trouble. La cessation volontaire du comportement avant l’audience peut priver certaines mesures de leur objet, sans effacer nécessairement les demandes liées au passé.
Inadaptation de la mesure. Même lorsqu’un trouble existe, l’injonction doit être nécessaire et calibrée. Une interdiction générale, sans limitation temporelle ou matérielle, peut excéder ce qui est requis pour le faire cesser.
Demander un renvoi au fond selon l’article 873-1 du Code de procédure civile
À la demande d’une partie et si l’urgence le justifie, le président saisi en référé peut renvoyer l’affaire à une audience qu’il fixe afin qu’il soit statué au fond. L’ordonnance emporte alors saisine du tribunal et doit laisser au défendeur un temps suffisant pour préparer sa défense.
Cette passerelle évite une nouvelle assignation et peut être utile lorsque le différend nécessite une décision définitive rapide. Elle ne doit pas être demandée mécaniquement : le dossier doit être suffisamment structuré, et les besoins d’expertise, d’appel en garantie ou de communication de pièces doivent être anticipés.
Préparer l’audience : le dossier des premières heures
Dès la signification de l’assignation, l’entreprise doit :
- noter la date, l’heure et le mode de signification ;
- identifier l’audience et les délais pratiques de communication ;
- vérifier compétence, clause attributive et qualité des parties ;
- geler les suppressions automatiques de courriels et documents ;
- rassembler contrat, avenants, commandes, livraisons et paiements ;
- construire une chronologie d’une page ;
- répondre séparément à chaque demande du dispositif ;
- chiffrer les montants reconnus, contestés et éventuellement compensables ;
- préparer les demandes subsidiaires et garanties d’exécution ;
- évaluer immédiatement l’opportunité d’une négociation.
La défense gagne en efficacité lorsqu’elle admet ce qui est incontestable et concentre le débat sur le véritable verrou juridique. Une contestation artificiellement globale peut conduire le juge à considérer l’ensemble comme dilatoire.
Peut-on former une demande reconventionnelle en référé ?
Le défendeur peut présenter des demandes reconventionnelles si elles relèvent des pouvoirs du juge saisi et respectent le contradictoire. Il peut notamment solliciter une provision, une exécution ou une mesure conservatoire répondant aux conditions des articles 872 ou 873 du Code de procédure civile.
Il faut cependant éviter de transformer l’audience en procès général de la relation. Une demande nécessitant une expertise approfondie ou une interprétation complexe sera renvoyée au fond.
Effets de l’ordonnance, exécution provisoire et appel
Les décisions de première instance sont exécutoires à titre provisoire selon l’article 514 du Code de procédure civile. L’article 514-1 du Code de procédure civile précise que le juge ne peut écarter l’exécution provisoire de droit lorsqu’il statue en référé. L’appel n’autorise donc pas, à lui seul, à suspendre l’exécution.
L’ordonnance peut en principe être frappée d’appel dans les conditions de l’article 490 du Code de procédure civile. Le délai est de quinze jours, sous réserve du point de départ résultant de la notification et des cas dans lesquels la décision est rendue en dernier ressort. L’arrêt de l’exécution provisoire relève d’une procédure distincte devant le premier président, dans les conditions strictes de l’article 514-3 du Code de procédure civile.
Le dirigeant doit préparer simultanément l’appel, l’exécution ou la consignation éventuelle et la stratégie au fond. Attendre l’issue de l’appel avant de réagir à une mesure exécutoire expose l’entreprise à des saisies ou à la liquidation d’une astreinte.
Les erreurs à éviter
- affirmer que toute contestation prive le juge des référés de pouvoir ;
- contester seulement l’urgence face à une demande de provision fondée sur l’article 873 du Code de procédure civile ;
- produire des pièces non classées sans démontrer leur portée juridique ;
- invoquer un procès au fond sans relier celui-ci à l’obligation contestée ;
- soulever une interprétation contractuelle sans identifier les clauses contradictoires ;
- oublier de discuter le montant non contestable de la provision ;
- négliger les demandes subsidiaires, délais ou garanties ;
- supposer que l’appel suspend l’ordonnance ;
- laisser courir le délai d’appel de quinze jours ;
- attendre l’audience pour rechercher un accord de paiement.
Questions fréquentes
Une dette partiellement contestée interdit-elle toute provision ?
Non. Le juge peut accorder une provision limitée à la fraction de l’obligation qui n’est pas sérieusement contestable. La défense doit donc chiffrer chaque poste et non opposer une contestation indifférenciée.
L’urgence est-elle obligatoire pour obtenir une provision ?
Non. La provision demandée sur le fondement de l’article 873 du Code de procédure civile, alinéa 2, dépend de l’absence de contestation sérieuse sur l’existence de l’obligation, et non d’une condition autonome d’urgence.
Le juge des référés peut-il interpréter le contrat ?
Il peut lire et appliquer une stipulation claire. En revanche, lorsqu’il doit départager plusieurs interprétations plausibles ou rechercher la volonté des parties à partir de documents discutés, une contestation sérieuse peut imposer le renvoi au fond.
Peut-on obtenir l’exécution d’une obligation de faire ?
Oui, l’article 873 du Code de procédure civile le prévoit lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. La mesure doit toutefois être précisément définie et matériellement exécutable.
L’appel suspend-il la condamnation ?
Non. L’ordonnance de référé bénéficie de l’exécution provisoire de droit. Une demande d’arrêt de cette exécution obéit aux conditions cumulatives de l’article 514-3 du Code de procédure civile.
Le procès au fond reste-t-il possible après le référé ?
Oui. L’ordonnance n’a pas autorité de chose jugée au principal. Les parties peuvent saisir le juge du fond afin qu’il tranche définitivement leurs droits.
Votre entreprise vient-elle de recevoir une assignation en référé commercial ?
Le cabinet accompagne les dirigeants et PME dans l’analyse immédiate de l’assignation, la constitution de la contestation sérieuse, la négociation, l’audience, l’appel et l’éventuelle procédure au fond.
Sources officielles
Code de procédure civile, article 872 — référé d’urgence devant le tribunal de commerce
Code de procédure civile, article 873 — dommage imminent, trouble illicite, provision et exécution
Code de procédure civile, article 873-1 — renvoi à une audience au fond
Code de procédure civile, articles 484 à 492 — régime général des ordonnances de référé
Code de procédure civile, article 514 — exécution provisoire de droit
Code de procédure civile, article 514-3 — arrêt de l’exécution provisoire
Cass. com., 25 novembre 2020, n° 18-26.219 — interdiction de trancher une contestation sérieuse
Cass. com., 20 janvier 2021, n° 18-20.685 — interprétation de la volonté des parties
Cass. com., 26 février 1980, n° 78-15.192, publié au Bulletin — litige au fond et obligation contestable
Cass. com., 22 novembre 1994, n° 93-14.752, publié au Bulletin — charge de la contestation sérieuse
Article d’information générale, vérifié et mis à jour le 26 août 2026. Il ne remplace pas l’analyse de l’assignation, des pièces, des délais et du fondement exact de chaque demande.
