Par un arrêt du 29 septembre 2026, pourvoi n° 25-82.579, la chambre criminelle de la Cour de cassation confirme qu’une société absorbante peut être condamnée pour une infraction commise par la société absorbée avant une fusion antérieure au revirement du 25 novembre 2020 lorsqu’une fraude destinée à soustraire la société absorbée à sa responsabilité pénale est établie. Mais cette fraude ne se présume pas : les juges doivent identifier un faisceau précis d’indices et expliquer en quoi l’opération poursuivait cet objectif.
La décision intéresse directement les opérations de fusion réalisées dans un contexte pénal sensible. Elle renforce le risque de transmission de la responsabilité tout en imposant aux juridictions du fond une motivation rigoureuse.
Les faits ayant conduit au pourvoi n° 25-82.579
L’affaire concernait un accident du travail ayant entraîné un décès et des blessures involontaires. La société mise en cause avait fait l’objet d’une mise en examen. Une fusion-absorption était intervenue le 28 novembre 2018, donc avant l’arrêt de principe du 25 novembre 2020 par lequel la Cour de cassation a modifié sa jurisprudence sur la responsabilité pénale de la société absorbante.
La cour d’appel avait retenu la responsabilité de la société absorbante en considérant que la fusion, intervenue après la mise en examen, avait eu pour objectif de permettre à la société absorbée d’échapper à une éventuelle condamnation.
Le principe de personnalité de la responsabilité pénale
L’article 121-1 du Code pénal dispose que nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Historiquement, la dissolution de la société absorbée faisait obstacle à sa condamnation et la société absorbante n’était pas considérée comme l’auteur de l’infraction.
Dans son arrêt du 25 novembre 2020, pourvoi n° 18-86.955, la chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement pour les fusions relevant de la directive sur les fusions de sociétés anonymes. Elle a admis que la société absorbante puisse être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits commis avant l’opération par la société absorbée.
Ce nouveau principe n’a été rendu applicable qu’aux fusions conclues postérieurement au 25 novembre 2020, afin de respecter la prévisibilité du droit pénal. La Cour a toutefois maintenu une exception autonome : lorsque la fusion est frauduleuse et vise à soustraire la société absorbée à sa responsabilité pénale, la société absorbante peut être sanctionnée même si l’opération est antérieure.
Ce que décide la Cour de cassation le 29 septembre 2026
La chambre criminelle confirme l’existence de l’exception de fraude, mais censure la motivation retenue par la cour d’appel. La circonstance que la fusion soit intervenue après une mise en examen ne suffit pas. L’affirmation générale selon laquelle l’opération aurait eu pour but d’éviter une condamnation ne remplace pas la démonstration.
Les juges doivent rechercher et caractériser des indices précis, concordants et propres à l’opération : nature des liens entre les sociétés, chronologie de la fusion, situation économique, motifs juridiques et financiers, organisation du groupe, devenir de l’activité et connaissance du risque pénal par les organes compétents.
La Cour prononce une cassation partielle et renvoie l’affaire devant une cour d’appel autrement composée. Elle ne juge donc pas que la fraude est inexistante ; elle juge qu’elle n’a pas été légalement caractérisée.
La fraude ne résulte pas de la seule chronologie
La proximité temporelle entre une enquête, une mise en examen et une fusion constitue un indice, mais non une preuve suffisante. Une opération peut avoir été engagée pour des raisons économiques antérieures : simplification du groupe, mutualisation des moyens, restructuration financière, intégration opérationnelle ou préparation d’une cession.
Inversement, une justification économique affichée ne neutralise pas automatiquement la fraude. Les juges peuvent examiner les échanges internes, les travaux préparatoires, les décisions sociales, l’évaluation des actifs, le calendrier de l’opération et les conséquences recherchées sur les poursuites.
Les indices susceptibles de caractériser une fraude
- une opération décidée immédiatement après la révélation du risque pénal sans projet économique antérieur identifiable ;
- l’absence de synergie ou de justification financière sérieuse ;
- des liens de contrôle permettant d’organiser artificiellement la disparition de la personne poursuivie ;
- des échanges internes évoquant la neutralisation ou l’évitement des poursuites ;
- une accélération inhabituelle du calendrier ;
- le transfert de l’activité sans véritable intégration économique ;
- des déclarations contradictoires sur les motifs de la fusion.
Aucun de ces éléments n’est nécessairement décisif isolément. La qualification repose sur leur combinaison et sur la démonstration d’une finalité frauduleuse.
L’exigence de motivation au titre de l’article 593 du Code de procédure pénale
L’article 593 du Code de procédure pénale impose que les décisions comportent des motifs propres à justifier leur dispositif. L’insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence. En matière de fusion frauduleuse, la cour d’appel doit donc exposer les faits précis qui établissent l’intention d’éluder la responsabilité pénale.
Cette exigence protège la société absorbante contre une responsabilité automatique fondée sur la seule succession universelle de patrimoine. Elle permet aussi à la Cour de cassation de contrôler la qualification de fraude sans substituer sa propre appréciation des faits.
Les conséquences pour les opérations de fusion
Une due diligence ne doit plus se limiter aux condamnations définitives et aux procédures formellement engagées. Elle doit couvrir les accidents, contrôles administratifs, alertes internes, plaintes, audits de conformité et faits susceptibles de donner lieu à une enquête.
Le traité de fusion, les rapports des dirigeants et les procès-verbaux doivent exposer les motifs économiques de l’opération. Le calendrier doit être conservé, ainsi que les études de synergie, les analyses fiscales, les documents de financement et les arbitrages de gouvernance.
Les garanties de passif restent utiles, mais elles n’effacent pas le risque pénal. Elles organisent seulement la répartition économique de certaines conséquences entre les parties, sous réserve de leur licéité et de leur efficacité.
La stratégie de défense de la société absorbante
- reconstituer la genèse de la fusion avant l’apparition du risque pénal ;
- produire les analyses économiques, financières et opérationnelles contemporaines ;
- identifier les décideurs et la chronologie réelle des validations ;
- distinguer la connaissance d’un risque de la volonté de le neutraliser ;
- contester toute motivation reposant uniquement sur la date de la fusion ;
- vérifier la nature des peines susceptibles d’être prononcées.
La stratégie de la partie poursuivante ou de la partie civile
- obtenir les documents préparatoires et les échanges internes relatifs à l’opération ;
- comparer les motifs déclarés avec la réalité économique ;
- rechercher les liens capitalistiques et les pouvoirs de décision ;
- établir précisément le moment où le risque pénal a été identifié ;
- démontrer les conséquences recherchées sur la procédure en cours.
Les erreurs à éviter
- présumer la fraude du seul fait que la fusion suit une mise en examen ;
- présumer l’absence de risque parce que l’opération est antérieure au 25 novembre 2020 ;
- laisser sans trace écrite les motifs économiques et le calendrier de la fusion ;
- limiter l’audit aux seuls casiers judiciaires et contentieux déjà enregistrés ;
- confondre transmission patrimoniale et imputation automatique de toute peine.
Questions fréquentes
Une société absorbante peut-elle être condamnée pour des faits antérieurs à la fusion ?
Oui, notamment pour certaines fusions postérieures au 25 novembre 2020. Pour une fusion antérieure, la fraude destinée à soustraire la société absorbée à sa responsabilité pénale peut également permettre la condamnation de l’absorbante.
La fusion après une mise en examen suffit-elle à établir la fraude ?
Non. L’arrêt du 29 septembre 2026, pourvoi n° 25-82.579, exige un faisceau d’indices précisément analysé.
L’arrêt écarte-t-il définitivement la responsabilité de la société absorbante ?
Non. La cassation est fondée sur l’insuffisance de motivation. La juridiction de renvoi devra réexaminer l’existence de la fraude.
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